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18 de Setembro de 2019

Os regimes da separação de bens e a comunicação de bens aquestos

Lucas Leal Leite, Piloto Fluvial
Publicado por Lucas Leal Leite
há 4 anos

Revela-se bastante atual e pertinente a discussão concernente ao cabimento da partilha de bens quando os consortes, por livre e espontânea manifestação de vontade, pactuarem o regime da separação convencional de bens, ou quando verificado, no processo de habilitação para o casamento, qualquer das hipóteses do artigo 1.641 do Código Civil, ocasião em que as partes estarão adstritas à separação obrigatória.

Segundo previsto no artigo 1.641, inciso I, do Adjetivado Diploma Legal, não é permitido aos nubentes a livre escolha do regime de bens caso não respeitadas as causas suspensivas aludidas no artigo 1.523 do Código Civil, sobretudo a preservar os interesses de terceiros diretamente atingidos com as novas núpcias, v. G., herdeiros do antigo matrimônio.

O inciso II do art. 1.641 do mesmo codex, por sua vez, também veda aos maiores de setenta anos a livre opção pelo regime de bens que melhor lhes convier, porquanto presumiu o legislador, de forma genérica e teratológica, que todos os septuagenários, sem exceção, encontram-se senis e, portanto, suscetíveis de casar com quem deseje tão somente se aproveitar de sua condição frágil no final da vida.

Por final, o último inciso do artigo 1.641 do Código Civil faz menção àqueles que dependerem de suprimento judicial para o casamento, vale dizer, os maiores de dezesseis anos ainda não emancipados, de quem a lei exige a autorização de ambos os pais – ou de seus representantes legais – enquanto não atingida a maioridade civil.

Superada a digressão preliminar, é certo que o Código Civil vigente buscou tratar, de forma distinta, dois institutos análogos congregados no gênero “separação de bens”, quais sejam, a separação legal (art. 1.641, CC) e a separação convencional de bens (art. 1.687, CC), ora permitindo, ora vedando a comunicação dos aquestos.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 377, com o seguinte enunciado: “No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”, ou, em outras palavras, permite-se a partilha do patrimônio amealhado durante a comunhão, em que pese a contrariedade ao regime instituído.

Dita particularidade, todavia, aproveita tão somente a quem contrair matrimônio sob as condições do artigo 1.641 do Código Civil, porquanto entendeu o Pretório Excelso, diferentemente do legislador civilista de 2002, que os casados pelo regime da separação legal (obrigatória) de bens não puderam, à época da habilitação para o casamento, pactuar o regime que vigoraria durante a união, razão pela qual admite-se a partilha do patrimônio amealhado durante a vida em comum.

Referendada Súmula, por outro lado, não pode ser invocada quando as partes, de livre e espontânea vontade, instituírem a separação convencional de bens durante o casamento, por meio do pacto antenupcial. Nesse regime, cada um dos cônjuges continua como administrador exclusivo de seus bens particulares, inclusive podendo aliená-los ou gravá-los de ônus real sem a necessidade da vênia conjugal (outorga uxória), na forma do artigo 1.687 do Código Civil.

Assim, não haveria, a priori, que discutir quanto à partilha de quaisquer bens adquiridos durante o matrimônio contraído sob o regime da separação convencional de bens, máxime em atenção ao princípio da autonomia da vontade, fazendo valer, pois, o estabelecido pelos consortes no pacto antenupcial.

Ocorre, conduto, que, no entendimento de doutrinadores consagrados, a Súmula 377 do STF deveria ser de aplicação isonômica, tanto para o regime da separação legal como para o da convencional, presumindo-se o esforço comum do casal à aquisição de todos os bens amealhados durante o matrimônio.

Pontualmente sobre o assunto, oportuno comentário de Maria Berenice Dias:

“(...) vem sendo admitida pela jurisprudência a divisão do acervo adquirido durante o casamento em nome de um dos cônjuges. A presunção de comunicabilidade instituída pela Súmula 377 do STF, quanto aos matrimônios celebrados sob o regime da separação legal, visa a evitar o enriquecimento sem causa de um do par. As mesmas razões estariam presentes no regime da separação convencional de bens, o que autoriza a divisão do patrimônio adquirido. (in Manual de Direito das Famílias, 4ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 228 – sem o grifo no original).

Para a eminente jurista, portanto, se a Súmula 377 do Colendo STF foi editada com o firme propósito de afastar o enriquecimento ilícito de um cônjuges quando do término da sociedade conjugal, consoante artigo 884 do Código Civil, não se mostra razoável afastar sua aplicação quando o regime escolhido for o da separação convencional de bens.

Yussef Said Cahali vai além, afirmando que o tratamento dicotômico entre situações análogas acarreta até mesmo uma incongruência sistêmica no Código Civil, na medida em que se permite a comunhão dos bens onerosamente adquiridos na separação obrigatória (art. 1.641, CC), mas não na separação convencional (art. 1.687, mesmo codex):

“Se norma cogente, de caráter penal, decretando a separação obrigatória de bens, se interpretou como permissiva da comunhão dos aquestos, não é possível, sem quebra do sistema, afastar essa mesma interpretação, quando a separação for convencional. (...) Logo, o estabelecimento da regra jurisprudencial de que a separação de bens, sob esse regime, não é impeditiva da comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento leva à consequência forçosa de que, no caso de separação convencional, esta não obsta, igualmente, à comunicação dos aquestos.” (in Família e Casamento – A comunicação de aquestos no regime da separação de bens, São Paulo: Saraiva, 1988, Coordenador Yussef Said Cahali, p. 713-714, grifamos).

Nada obstante a possibilidade de partilhar os bens onerosamente adquiridos na constância do casamento realizado sob o regime da separação convencional de bens, para a divisão correspondente, é certo, deve haver ampla dilação probatória a fim de comprovar se, de fato, houve a concorrência e o esforço comum de ambos os consortes (e não apenas daquele que constar como proprietário no registro) para a respectiva aquisição, também visando a evitar o enriquecimento ilícito de um do par (art. 884, CC).

Milton Paulo de Carvalho Filho, recém-empossado Desembargador junto à 36ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, discorre sobre o tema:

“(...) havendo contribuição efetiva de um deles para que o outro adquira um ou mais bens, poderá o cônjuge prejudicado, por ocasião da dissolução da sociedade, produzir provas e, sendo comprovada a efetiva participação, o produto da colaboração comum será dividido, devendo ser apurados os valores atualizados da contribuição de cada qual. (in Código Civil Comentado, 7ª edição, São Paulo: Editora Manole, 2013, Coordenador Ministro Cezar Peluso, p. 1911, grifo nosso).

Entretanto, em que pese os posicionamentos doutrinários favoráveis, a partilha de bens no regime da separação convencional mostra-se longe de configurar entendimento assente em nossos Tribunais Estaduais, conforme ilustram os seguintes ementários:

“APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO JUDICIAL CONVERTIDA EM DIVÓRCIO - REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS - PARTILHA - NÃO CABIMENTO - DOAÇÃO - VEÍCULO - AUSÊNCIA DE PROVA - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO PROVIDO. - Incabível a partilha quando o regime matrimonial adotado pelos nubentes foi o da separação total de bens, não incidindo, pois, o enunciado sumular nº 377, do Supremo Tribunal Federal, aplicável apenas ao regime da separação obrigatória. - A escolha do regime de bens constitui, em regra, direito assegurado aos cônjuges, que deve ser respeitado e preservado, exceto quando verificada existência de vício no negócio jurídico. - A principal regra do regime da separação convencional de bens é a inexistência de comunicação de qualquer bem, independentemente do momento da aquisição. - Ainda que não se desconheça a possibilidade de doação entre os cônjuges, imprescindível a comprovação cabal da sua ocorrência, sobretudo por se tratar de negócio jurídico benévolo, cuja interpretação é restritiva. - Sentença reformada. Recurso provido.” (TJ-MG, Apelação Cível n. 10024097530158001, Rel. Des. Corrêa Junior, 6ª Câmara Cível, j. Em 25/06/2013, D. J. E. Em 05/07/2013 - grifamos).

“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA. REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS. PACTO ANTENUPCIAL. ARBITRAMENTO DE LOCATIVOS PELO USO DO BEM COMUM. DESCABIMENTO. 1. Apesar de os litigantes terem adotado o regime matrimonial da separação total de bens, convencionado através de pacto antenupcial, no qual não há comunicação de bens, considerando que a autora figurou como devedora no contrato de financiamento imobiliário firmado com a CEF, correta a partilha das prestações pagas na constância do casamento determinada na sentença, sem abatimento de suposto valor de FGTS do varão, cujo emprego na aquisição do bem sequer restou provado. 2. Não havendo nos autos comprovação acerca dos gastos efetuados para a construção da casa sobre o terreno adquirido através de financiamento imobiliário, inviável a sua partilha. 3. Não é possível conhecer do pedido de locativo pelo uso do imóvel, pois tal pleito não foi deduzido nem na inicial, nem na contestação, não tendo sido sequer apreciado na sentença. Recursos desprovidos.” (TJ-RS, Apelação Cível nº 70062039839, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 7ª Câmara Cível, j. Em 26/11/2014 – grifo nosso).

Para o relator do primeiro julgado, Desembargador Corrêa Júnior, diferentemente do que entende Milton Paulo de Carvalho Filho, não se admite a comunicação dos aquestos nem mesmo acaso comprovado, pelo cônjuge prejudicado, a comunhão de esforços para a aquisição correspondente.

Já para o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, relator do segundo julgado em testilha, a partilha do bem adquirido na constância da sociedade conjugal somente se mostra possível acaso comprovada a proveniência mútua do aporte financeiro destinado à aquisição do imóvel.

Se, de um lado, o término da sociedade conjugal pelo divórcio encontra divergência doutrinária e também jurisprudencial quanto à partilha de bens aquestos sob o regime da separação de bens, seja ela legal ou convencional, de outro lado, igualmente controvertido se mostra o direito sucessório do cônjuge casado sob as mesmas condições.

Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça busca pacificar o entendimento quanto à ordem de sucessão hereditária e aos direitos do cônjuge supérstite quando o encerramento do vínculo conjugal se operar com a morte de um dos consortes (art. 1.571, I, CC).

A controvérsia se dá, em parte, por conta da redação do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; (...).”

De início, cumpre destacar que a remissão referente ao regime da separação obrigatória de bens encontra-se incorreta, porquanto as hipóteses de casamento sob o regime referendado vêm descritas no artigo 1.641 do Código Civil e não no parágrafo único do artigo 1.640.

Ainda da leitura de referido dispositivo legal, temos que a regra no direito sucessório é admitir a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do de cujus para a herança, excetuando-se as seguintes hipóteses: (i) casamentos contraídos sob o regime da comunhão universal, (ii) da separação obrigatória de bens e (iii) da comunhão parcial, desde que não haja bens particulares do falecido.

Nesse diapasão, seguindo o princípio básico da hermenêutica jurídica, segundo o qual a lei não possui expressões inúteis nem tampouco supérfluas, não é demais concluir, contrario sensu às hipóteses previstas no inciso I do artigo 1.829 do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido para a herança nos regimes: (i) da participação final nos aquestos, (ii) da separação convencional de bens e (iii) da comunhão parcial, desde que o de cujus possua bens anteriores à união.

Por oportuno, importa distinguirmos meação e herança. O primeiro encontra previsão no direito de família do Código Civil, mais precisamente no Livro IV, Título II – Do Direito Patrimonial. A herança, por sua vez, vem disposta no Livro V do mesmo codex – Do Direito das Sucessões.

A meação diz respeito à partilha dos bens dos cônjuges por conta do regime escolhido para vigorar durante a sociedade conjugal. À guisa de exemplo, na comunhão universal, todo o patrimônio é dividido meio a meio, possuindo os consortes, ainda em vida, um condomínio sobre a totalidade dos bens. Com o falecimento de um deles, portanto, a meação do cônjuge viúvo (a) corresponderá à metade do que possuíam à época da dissolução da sociedade conjugal por meio da morte (art. 1.571, I, CC).

Já a herança se compõe do patrimônio remanescente do que coube ao viúvo ou viúva após a morte do consorte (meação), devendo ser repartida entre os descendentes, ascendentes ou cônjuge supérstite, conforme o regime de bens escolhido para vigorar durante a união.

Sílvio de Salvo Venosa, com propriedade, nos elucida a questão:

“(...) ao se examinar uma herança no falecimento de pessoa casada, há que se separar do patrimônio comum (um condomínio) o que pertence ao cônjuge sobrevivente, não porque o seu consorte morreu, mas porque aquela porção ideal do patrimônio comum já lhe pertencia. O que será inserido na porção ideal da meação segue as regras da partilha. Excluída a meação, o que não for patrimônio do viúvo ou da viúva comporá a herança, para ser dividida entre os descendentes ou ascendentes ou cônjuge, conforme a hipótese.” (in Código Civil Interpretado, São Paulo: Atlas, 2010, p. 1.661 – grifamos).

Feita a necessária distinção entre meação e herança, é certo que, no regime da separação obrigatória de bens, o cônjuge sobrevivente não tem direito à meação nem tampouco concorre para a herança, que será dividida integralmente para os descendentes ou ascendentes do de cujus, conforme o caso.

Todavia, mesma regra não se observa no regime da separação convencional.

Isto porque o viúvo ou a viúva continuam sem direito sobre a meação do consorte, como se verifica na separação obrigatória, entretanto, concorrem para a herança, vale dizer, o regime de bens instituído por meio de pacto antenupcial é válido somente em vida, perdendo sua eficácia após a morte de um dos contraentes, sobretudo a resguardar algum patrimônio para quem.

O artigo 1.845 do Código Civil elencou, como herdeiro necessário do de cujus, o cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens do casamento. Assim, o cônjuge supérstite concorrerá para a herança no regime da separação convencional de bens, tendo em vista que a remissão do inciso I do artigo 1.829 do Código Civil faz menção tão somente à separação obrigatória, tanto que o fez entre parêntesis, sendo defeso ao intérprete e aplicador da norma fazer distinção onde o legislador não o fez.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ainda não pacificou entendimento sobre a matéria, mormente por conta do posicionamento externado por Nancy Andrighi no julgamento do REsp n. 992.749. Para a Ilustre Ministra, a autonomia da vontade dos nubentes deve ser preservada inclusive após a morte de qualquer dos cônjuges, máxime porque, se não pretenderam a comunicabilidade em vida, quando da lavratura do pacto antenupcial, presume-se a extensão de seus efeitos após o falecimento de um dos contraentes.

De referido posicionamento patrocinou o Ministro Moura Ribeiro no voto do julgamento do REsp n. 1.382.170/SP: “não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte”.

Entretanto, com a devida vênia, parece teratológico que o regime de bens permaneça produzindo efeitos depois de dissolvida a sociedade conjugal com o falecimento de um dos cônjuges, porque, como é cediço, se a morte põe fim ao casamento (art. 1.571, I, CC), encerra, via reflexa, o regime de bens.

Esclareça-se, por oportuno, que, na separação obrigatória, diferentemente da separação convencional, com a morte de um dos cônjuges não se encerra o regime de bens a fim de permitir a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes para a herança do de cujus, máxime por conta da vedação legal instituída pelo inciso I do artigo 1.829 do Código Civil.

A mais recente jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça caminha para admitir a partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância da união (REsp n. 1.382.170/SP, 1.430.763/SP e 1.346.324), porquanto o cônjuge, como já exposto acima, é herdeiro necessário da herança do de cujus (art. 1.845, CC) nos regimes da participação final dos aquestos, da separação convencional e da comunhão parcial (com bens particulares do falecido), haja vista a omissão de referendadas hipóteses de casamento no artigo 1.829, I, do mesmo codex.

É a orientação do Enunciado n. 270 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil:

“O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.”

No mesmo sentido, pedimos vênia à transcrição do trecho do voto vencedor no REsp n. 1.472.945/RJ, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva:

O pacto antenupcial celebrado no regime de separação convencional somente dispõe acerca da incomunicabilidade de bens e o seu modo de administração no curso do casamento, não produzindo efeitos após a morte por inexistir no ordenamento pátrio previsão de ultratividade do regime patrimonial apta a emprestar eficácia póstuma ao regime matrimonial.

O fato gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como cediço no direito de família, a vida em comum. As situações, porquanto distintas, não comportam tratamento homogêneo, à luz do princípio da especificidade, motivo pelo qual a intransmissibilidade patrimonial não se perpetua post mortem. (STJ, 3ª T., j. Em 23/10/2014 – sem o grifo no original).

É o entendimento, ademais, de renomados doutrinadores pátrios, dentre os quais se destacam Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões, vol. VI, 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 132/133); Maria Helena Diniz (Direito das Sucessões, 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 113); Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Civil, vol. 5, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 259/260); Luiz Paulo Vieira de Carvalho (Direito Civil: questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões, 3ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 283).

Por final, importa consignar que o artigo 1.829, I, do Código Civil, faz menção, única e exclusivamente, às hipóteses de concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do falecido. Por conseguinte, se o de cujus não possuir herdeiros nessa classe, a herança defere-se aos ascendentes (art. 1.829, II, CC). Se não houver herdeiros descendentes nem ascendentes, a herança caberá integralmente ao cônjuge sobrevivente, conforme preconizado no inciso III do mesmo dispositivo legal.

Em suma, conclui-se que, quando a dissolução da sociedade conjugal operar com o divórcio (art. 1.571, IV, CC):

  • Comunicam-se os aquestos se o regime de bens for o da separação obrigatória (Súmula 377 do STF);
  • Não se comunicam os bens onerosamente adquiridos durante a comunhão se o regime escolhido for o da separação convencional, salvo se demonstrado o esforço comum à aquisição dos bens que se pretende partilhar.

Por outro lado, quando a dissolução da sociedade conjugal se verificar pela morte de um dos cônjuges (art. 1.571, I, CC):

  • O cônjuge supérstite não concorre com os herdeiros descendentes do falecido (art., 1.829, I, CC) quando o regime pactuado for o da separação obrigatória de bens (art. 1.641, CC);
  • O viúvo ou a viúva concorrem com os herdeiros descendentes do de cujus quando casado com o falecido pelo regime da separação convencional de bens (art. 1.845, CC).

1 Comentário

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Deveras esclarecedor o artigo. Porém, me sobressai ainda uma dúvida: após a morte, tem direito a viúva a indenização decorrente de ação judicial promovida na constância da união sob o regime de separação obrigatória? continuar lendo